刘刚对医疗事故鉴定不再信任了。刘刚年仅40岁的妻子被医院两次切肺后身体极度虚弱，在医院病床上躺了3年，几乎已经没有了康复的机会。结核病在我国早已经不再是绝症，何况刘刚的妻子这样年轻，何况她的结核病在治疗伊始只存在于左肺上叶，何况2006年4月就诊的是沈阳一家专科医院。刘刚的年轻妻子如何走到了今天这一万劫不复的境地，刘刚百思不得其解……（详见本文第七部分“鉴定底线崩溃实例九则”）
第一部分 废除现行的医疗事故鉴定制度成为当务之急
我国现行的医疗事故鉴定制度是处理医疗事故纠纷的核心制度。这项制度发端于片面利益，发端于片面市场化[1]的旧医改。数年来，在国家相关机构及国际组织已经给出这种片面医改不成功的明确结论[2]后，这种片面保护的鉴定制度和鉴定观念不仅在行政执法领域根深蒂固，而且能够持续破坏司法和立法，广泛程度和深度又有升级趋势[3]，令人不得不深思和忧虑。
现行的医疗事故鉴定制度不仅没有发挥其被期待的解决医患纷争的全面作用，而且成为肇事医务人员及医疗机构得以片面保护的工具。间接豁免了肇事医务人员的刑事责任、豁免了错误鉴定的责任[4]，当然也经常被用来豁免或者部分豁免肇事医方民事赔偿责任。从关键制度上背书了旧医改所倡导的营利化行医方向。使各种潜规则取代法律和医德，成为医药卫生界几近通行的法则[5]。其中，大处方就成为了这种片面营利的法则之一。它不惜以大量患者的生命为其获利的代价，完全颠倒了行医目的中生命价值和经济利益价值的本末地位[6]。
今年以来，国家已经全面扭转了片面保护的观念[7]，从纲领上和行动上回归医药卫生体制公益化的理性认知，新医改方案明确划定了实现回归公益这一核心价值的蓝图和路线。然而，如果现行的医疗事故鉴定体制不废除，片面保护的司法和立法观念不革除，则不仅可以使国家的宏图大略难以实现，而且会使旧有机制的破坏力更加肆虐而失去控制[8]。
因此，从配合新医改，统一与党中央国务院新认知、新步伐保持一致的高度上看，全面废除现行的医疗事故鉴定制度已经成为当务之急。
第二部分 现行医疗事故鉴定制度的发端与特点
一、发端
2002年4月4日国务院公布了《医疗事故处理条例》。该条例及其配套实施的《医疗事故技术鉴定暂行办法》规定，医疗事故的鉴定权专属于事故发生地医学会所组织的专家组，鉴定实行合议制，鉴定书没有鉴定组成员的签名。2002年9月1日开始实施这项重要制度的时候，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》早已实施5个月[9]。
这部司法解释规定的鉴定结论要有鉴定的依据及使用的科学技术手段、要有鉴定人签名（第29条）。鉴定人经当事人提出对鉴定结论的异议并经法院通知，即应当出庭接受质询（第59条）。当事人有权申请专家辅助人出庭，并可对鉴定人进行询问（第61条）。
行政法规和规章公布医疗事故技术鉴定制度，与已经实施的司法制度显然大不一样。无论表述为背道而驰，还是表述为我行我素，至少它们不属于一个尺度。
相比较1987年6月29日国务院发布的《医疗事故处理办法》，《医疗事故处理条例》在医疗事故的鉴定制度上不仅把原来由医疗事故技术鉴定委员会（隶属于卫生行政机关的事业单位）的公共职权转移给了社会组织医学会所组织的专家组，而且在鉴定的事故种类上不再区分技术事故和责任事故[10]。这就使刑法所规定的医疗事故罪失去了鉴定程序的依据[11]。该罪在实践中已经很难追究。约等于给医生职务行为以刑事豁免权。
该医疗事故鉴定制度实施伊始，行政机关不惟在鉴定体制上，而且在对受害患者的赔偿标准上，企图作统一或者垄断。这与行政机关片面保护“部门利益”、“行业利益”的出发点有关[12]。因为该赔偿标准与司法日趋成熟的理念不一致，司法很难接受诸如造成患者死亡不支付死亡赔偿金的观念[13]。迟迟没有正面回应条例标准在医疗损害赔偿案件中的司法应用问题[14]。直到2003年1月6日，最高人民法院才以办公厅通知的规格作出回应[15]。该通知明确给予医疗损害赔偿案件两套标准，一套是行政法规《医疗事故处理条例》的标准；一套是基本法《民法通则》的标准。这为此后数年的医疗赔偿标准“二元化”开辟了道路。
此间，国务院发展研究中心应国际组织的委托，做出的医疗体制改革报告显示中国多年来所进行的片面市场化的医疗体制改革整体不成功[16]。医疗事故技术鉴定制度不仅没有响应这项权威报告而停止脚步，反而加快了进军医疗司法的步伐。各地司法机关受法学界某著名专家的错误观念的影响[17]，逐步远离《关于民事诉讼证据的若干规定》等司法解释所确立的正确的司法理念，把医疗事故鉴定的结论逐渐奉为至上的、优先的司法依据[18]。不顾此前已经公开报道的医疗事故技术鉴定错鉴率约50%的客观事实[19]，任凭司法也跟着出现一半错案。这实际上已经相当危险。
二、特点
现行的医疗事故技术鉴定具备以下特点：
1、属于肇事医疗机构所在当地的医学界社会组织（由当地医师组成）对医患双方之间的纷争做裁切。在过去和当今的世界上，没有其他任何一个国家或地区在解决医患双方的司法纷争中采取这样的制度。
2、鉴定专家组的合议制超越法律、超越司法，属于秘密的裁决[20]。专家临时出面；完成关键环节后即拿钱走人；由于是秘密进行，即使其行为存在不当也不会受到当事人或者相关机构追究。具备已往旧医改时期医师秘密“走穴”的基本特征。相比较而言，司法裁切纷争，哪怕是剥夺公民生命权利的判决，尚需要合议庭全部成员在判决书上署名。医疗事故鉴定专家组的成员却不需要在鉴定书上署名。
3、冠以科学名义的鉴定被采取了少数服从多数的制度。在我国，只有公共权利的行使方式有采取少数服从多数的制度，如选举制度。对私权利，尤其是涉及特定个体的基本生命健康赔偿权利，采取这样仅有医方同行参加没有受害人代表参加的少数服从多数制度，没有任何法理基础。
4、违背鉴定人负责制的国内国际通例，实行错误鉴定责任全面豁免。即，参加鉴定的专家对鉴定错误不负任何责任，包括不承担名誉因错鉴受贬损的社会责任。本文第七部分“鉴定底线崩溃实例九则”之五，刘心乐诉到法院后，西安医学会鉴定医疗过错负主要责任，而陕西省医学会鉴定不构成医疗事故。两级医学会组织的专家组结论相反。刘心乐的监护人想追究专家组的伪证罪责，因为两级医学会专家组必定有一个是错误的假鉴定。查遍法律规定，没有追究在民事诉讼中故意错误医疗鉴定刑事责任的法律依据。医学会组织的医疗事故技术鉴定不仅给肇事医生及其医疗机构豁免了刑事责任（不鉴定责任事故）及民事责任，而且法律也豁免了故意错误鉴定的刑事责任。过去依据《医疗事故处理办法》成立的医疗事故技术鉴定委员会属于事业法人，尚有承担错鉴责任的权能。现行医疗事故技术鉴定制度的专家组具体到特定案件上是临时抽签组成的，鉴定会开完即解散。没有承担错鉴责任的任何权能。医学会只是社会组织，只是鉴定的组织者，不是鉴定机构，它既不是鉴定者，又不承担错鉴责任；国外较为通行的做法是把鉴定人作为特殊的证人，对其所做的证明内容承担责任[21]。
第三部分 法律上的鉴定制度
一、司法解释中的鉴定制度
2002年4月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第29条规定了鉴定书的形式要件，其中包括“鉴定的依据及使用的科学技术手段”、“鉴定人员及鉴定机构签名盖章”等；第59条规定鉴定人应当出庭接受当事人质询；第60条规定当事人经法庭许可可以向鉴定人发问；第61条规定当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭，具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。
该司法解释还规定了重新鉴定、补充鉴定的申请条件和程序。
二、法律规定的鉴定制度
1991年4月9日第七届全国人民代表大会第四次会议通过并施行的《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定”。“鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论，在鉴定书上签名或者盖章。鉴定人鉴定的，应当由鉴定人所在单位加盖印章，证明鉴定人身份”。
2005年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第1条规定司法鉴定的手段是“运用科学技术或者专门知识”。
第10条规定了鉴定人负责制度。规定“鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。”第11条规定鉴定人应当出庭作证的制度。第13条规定了鉴定人及鉴定机构“严重不负责任”、“拒绝出庭作证”等行为的行政责任及追究程序，规定了对鉴定人虚假鉴定的刑事责任追究。
第四部分 现行医疗事故鉴定制度对司法的破坏
现行的医疗事故鉴定制度本已遭到医患双方的质疑和不满[22]，两级鉴定“翻案”率达到50%。而近年来，带着这样病入膏肓的躯体，医疗事故技术鉴定在司法中却逐渐被奉若神明，其威力和效力超越了法律、超越了法官的判断力、超越了司法审查的程序和职责、超越了当事人的诉讼权利。其对司法的破坏力令人难以置信。
一、对司法观念的破坏
早在2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》实施之前，各地司法机关出台的相关司法制度及相关判例，已经逐渐展现了人本主义、重视民生的司法观念和理念[23]。2002年以后，随着医疗侵权“举证责任倒置”等制度的实施，保护弱势权利依法获取司法保护的司法观念逐渐加强。2004年5月开始实施的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，进一步展现了平等保护公民基本的生命健康等人身权利的司法理念。
《医疗事故处理条例》对医疗事故的规定，较之以前的《医疗事故处理办法》而言，在构成医疗事故的实体条件上的确作了放宽的规定，把“造成患者明显人身损害的其他后果的”过错损害也纳入了医疗事故的等级范围[24]。 但是，它在鉴定程序上的秘密合议制和鉴定人不在鉴定书署名的制度，能够把这些实体条件抛到九霄云外。只要专家组多数秘密意志认为是什么样，鉴定结论就可以是什么样。没有人会对鉴定结论是否符合构成事故的实体条件、是否有理有据作出起码的说明，更没有人对此承担责任[25]。这种对公民最基本权利随意处置的观念，对业已形成的司法观念予以了全面否定。因为“法官不懂医”、“医疗事故鉴定专家许多都拿着国务院的特殊津贴”、“就医疗过错的发言权只有医疗专家才能享有”[26]。人本主义、民本主义、弱势救济的司法观念在医疗损害案件上逐渐被这种“专家主义”的观念取代。
二、对司法制度的破坏
1、对鉴定人负责制和鉴定人出庭司法制度的破坏
这两项制度在医疗损害司法制度上已经确立，并且得到了国家法律的巩固[27]。
医疗事故技术鉴定无鉴定人署名，更无鉴定人出庭。这种鉴定制度不仅存在，而且要求医疗司法予以认可，完全摧毁了司法中的鉴定制度。当事人对鉴定结论的质证权利体现于对鉴定人的当庭质询权利。医疗纠纷案件中经过对司法鉴定人的质询，使法官否决其原来的鉴定结论的例子经常出现[28]。而医疗事故技术鉴定没有鉴定人，当事人对鉴定的质证权制度完全落空。
2、对当事人举证制度的破坏
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定了当事人举证的司法制度[29]。在医疗纠纷诉讼中，患方当事人根据该《证据规定》原本有权提供病历书证、专家证人证言来证明诊疗中客观存在的医疗过错及其与损害结果之间的因果关系。然而，医疗事故技术鉴定由于没有鉴定人负责，没有鉴定人接受质询，其作为医方“合法”的举证方式后，患方的书证、专家举证制度普遍被不讲任何规则地整体否定了。
3、对证据审查制度的破坏
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对证据审查作了全面的规定。其中包括对书证赋予了“应当确认”的证据效力（第70条）。对鉴定书的审查规定了形式要件（第29条）、鉴定人出庭（第59条）等审查制度。医疗事故技术鉴定的秘密鉴定人拒不出庭接受质询的特例，使医疗司法对该类证据无从审查。本文第七部分“鉴定底线崩溃实例九则”之八中的经办法官就对原告说，把案件办成“铁案”的方法就是“医疗事故怎么鉴我就怎么判”。
有了医疗事故技术鉴定结论，司法对受害人所举的病历书证等，就完全不再依规则审查，直接否定。
三、对司法尺度的破坏
包括司法救济标准的尺度、适用法律法规的尺度、举证责任归责及完成情况衡量的尺度等，现行的医疗事故鉴定对它们都产生了破坏。
其中，对司法救济标准尺度和法律适用尺度的破坏，体现为选择《医疗事故处理条例》的标准，还是选择《民法通则》的标准，实际上由医疗事故鉴定专家组的秘密多数意志决定。这个秘密意志选择构成医疗事故，医疗司法就只能适用《医疗事故处理条例》的标准来救济受害者。反之，这个秘密意志选择不构成医疗事故，法官只能选择另一套赔偿标准。
对举证责任归责及完成情况衡量尺度的破坏，体现为对弱势受害人的举证使用严格的证据审查制度，对医方的医疗事故鉴定结论使用不必审查“照单全收”的制度。
对司法统一尺度的破坏，是对司法核心价值的破坏。
四、对司法职责的破坏
1、对刑事司法职责的破坏
现行的医疗事故技术鉴定不予明确医疗责任事故，使《刑法》所规定的医疗事故罪在追究程序上失去了依据。由于刑法适用的是罪刑法定和无罪推定原则，较之原《医疗事故处理办法》规定的责任事故鉴定程序，现行医疗事故鉴定抛弃了该鉴定任务，实际上牵制了相关的刑事司法职责。
2、对民事司法职责的破坏
医疗民事司法职责与鉴定机构的职责的划分在现有法律和司法解释中原本已经很清楚。
受害人诉到法院，其诉讼目的是“讨说法”。这个“说法”是法律上的说法。针对这样的诉讼请求，司法负有从法律上审查是否成立的职责。具体说来，就是审查被诉医疗机构有无法律意义上诊疗过错、诊疗过错与损害后果有无法律意义上因果关系的职责。这个法律意义的过错及因果关系审查不应当，也不可能交由其他机构来完成，只能由人民法院完成。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第29条对鉴定书规定了“鉴定的依据及使用的科学技术手段”的要件；《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第1条规定“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”
可见，医疗民事司法审查的职责范围远远大于鉴定机构的职责范围。鉴定机构只可能就诉讼涉及的专门性问题进行鉴定。这个专门性问题，在医疗诉讼中，主要包括医学上和法医学上的问题。而不是法律上或者法学上的问题。鉴定所依据的知识是自然科学上的知识，运用的科学技术手段主要是自然科学上的技术手段，如科学实验、科学仪器观察等。法官所要求鉴定机构解决的也只是这种专门性的环节上的问题。
而现行的医疗事故技术鉴定几乎全部把医学上的过错与因果关系混为法律意义上的过错和因果关系提供给法院[30]。造成医疗民事司法依据这种结论直接下判决，损害了司法分析和判断的职责。
这方面的突出表现为，各地司法机关基本上把医疗事故技术鉴定作为优先于司法鉴定进行的程序。不仅把二者的任务混淆，而且也把司法审查的重要任务与医疗事故技术鉴定的任务混淆。
具体文件的典型例证，如《上海市高级人民法院医疗过失赔偿纠纷案件办案指南》（沪高法民一[2005]17号）对医疗过失进行了详尽分类，加以指导。但是，《上海市高级人民法院关于人民法院委托医学会进行医疗纠纷司法鉴定若干问题的意见》（2004年10月）又俨然把医学会所进行的自然科学的鉴定与司法上的鉴定混为一谈。司法上的分析和判断职责在不知不觉中被医疗事故鉴定制度破坏了。
五、对司法权威的破坏
由于现实中，医疗司法对医疗事故技术鉴定的结论当作法律上的过错与因果关系结论“照单全收”。司法所从事的往往只剩下会计出纳所做的计算数额的工作。司法的法定职责被破坏了，司法权威也被破坏了。
第五部分 现行医疗事故鉴定制度对立法的破坏
《侵权责任法（草案）》规定“医疗事故鉴定可以由医学会组织进行，也可以由法院组织医学专家进行”。行政法规所规定的医疗事故技术鉴定制度有被上升为基本法律制度的趋势。而且该基本法律草案在医疗过错的鉴定上还排除已有法律《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》所规定的有鉴定人负责的司法鉴定制度。
现行医疗事故技术鉴定制度一旦被立法通过，其秘密裁切、无人负责的特权的破坏力，则比现在的行政法规赋予的力量更强大，更久远，更加难以修复。这显然偏离新医改方案所铺就的公益化、民生化道路。
第六部分 废除现行医疗事故鉴定制度的可行性
《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》所规定的司法鉴定制度经过四年来的普及和实践，在医疗过错鉴定方面虽然还存在问题，但是鉴定人负责、鉴定人出庭的制度不仅赋予了当事人举证、质证方面的实实在在的权利，与专家辅助人制度形成了呼应、互补和制约的关系，而且使现行的司法证据制度中司法审查有着具体的手段和方法。实际发展中，司法鉴定在鉴定医学意义上的医疗过错时，逐渐吸纳医疗界的权威专家参加。这种鉴定人负责制的鉴定制度符合国内国际的制度和通例，能够与新医改方案的基本精神协调起来。完全可以替代医学会所进行的医疗事故技术鉴定。这样做，一方面可以保持法律在鉴定上的发展延续性，另一方面可以保持与现有司法制度的协调性。
医学会的鉴定只应当作为行业内部的依据，不应当被作为处理医患双方纷争的依据。换句话说，医学会的鉴定至少应当退出医患纠纷处理的场所。
第七部分 鉴定底线崩溃实例九则
医疗事故技术鉴定的基本前提是病历的真实性和完整性。与《医疗事故处理条例》配套实施的《医疗事故技术鉴定暂行办法》第16条前两项规定有下列情形之一的，医学会中止组织医疗事故技术鉴定：“（一）当事人未按规定提交有关医疗事故技术鉴定材料的”；“（二）提供的材料不真实的”。
医疗事故技术鉴定的程序中没有规定说，只要患方不提异议或者患方同意，就可以违背该条规定的程序继续组织鉴定。
现实中，医学会在鉴定上，连病历真实性完整性这样的基本底线都守不住了。
鉴定底线崩溃实例一
刘刚对医疗事故鉴定不再信任了。刘刚年仅40岁的妻子被医院两次切肺后身体极度虚弱，在医院病床上躺了三年，几乎已经没有了康复的机会。结核病在我国早已经不再是绝症，何况刘刚的妻子这样年轻，何况她的结核病在治疗伊始只存在于左肺上叶，何况2006年4月就诊的是沈阳一家专科医院。刘刚的年轻妻子如何走到了今天这一万劫不复的境地，刘刚百思不得其解，很多人也百思不得其解。
沈阳市医学会在医院不能提供完整病历的前提下，征得刘刚的同意进行了医疗事故技术鉴定，否定第一次切肺舌叶支气管近端残留与术后发热的直接关系，把责任推给刘刚妻子的免疫力低下，最后结论为三级乙等医疗事故，医方承担次要责任。刘刚对此不服，再次经大东区法院委托到辽宁省医学会鉴定。省医学会面对医方不能提供完整病历的情况，再次征询刘刚的意见，问是否同意就这样鉴定……(略)
注：
[1] 这种市场化的片面性主要取决于两个方面：参加交易的医患双方对病情和就医方式的知情权和选择权没有也不可能达到市场化自由交易要求的程度，患者处于绝对的信息弱势地位；医方逐利的短浅性使旧医改的市场化流于“杀鸡取卵”式，没有成熟的市场机制。
[2] 2005年7月，国务院发展研究中心研究员葛延风主持的《中国医疗卫生体制改革》课题组研究报告得出“我国医改基本不成功”的结论，报告指出当前医疗服务的公平性下降和卫生投入的宏观效率低下，因此得出结论，即医疗卫生体制出现商业化、市场化的倾向是完全错误的，违背了医疗卫生事业的基本规律。
[3] 见本文第五部分 现行医疗事故鉴定制度对立法的破坏。
[4] 后文分别有论述。
[5] 参见《过度医疗是一块法律“飞地”吗》一文，载于《法律与生活》杂志2009年4月上半月刊，作者宋中清。
[6] 2005年法制日报报道，据估计，我国不合理用药者占用药者的11%至26%，在每年5000多万人次的住院病人中，有超过500万的患者在住院期间发生过药品不良反应，药品不良反应每年导致24万患者死亡，是目前19种主要传染病所致死亡人数的11倍；
2009年1月11日中国青年报题为《抗生素滥用每年致8万人丧生》的新闻，报道了来自卫生部医管司评价处处长刘勇的消息：在我国每年20万不良反应致死的病例中，40％是死于抗生素滥用的。
2009年04月04日中国新闻网报道：“目前中国医疗不良事件报告体系还有待完善，医护人员有关患者安全知识的教育滞后，更有些医务人员对患者安全意识和责任心不够强，导致医疗事故或差错时有发生。”这是清华大学医学院副院长曹泽毅教授今天对中国内地医疗安全管理的总体评价。
[7] 继卫生部高官2月3日公开承认医患关系紧张的重要原因在于“政府对卫生投入严重不足，配置医疗卫生资源的能力严重削弱”以来，一个月内，国家再一次揭示医患纠纷频繁化的根源和机理。2月28日******讲述故事要求医生“如果你们有什么牢骚和不满的话，向我发，但不要向病人发。”据新华网。
[8] 目前为止，包括上海、北京、天津、重庆、内蒙古、山东、陕西、辽宁、江西等各高级法院制定的医疗损害案件相关指导意见均把医疗事故鉴定作为医疗诉讼中优先进行的鉴定，甚至是绝对优先的鉴定。
[9] 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》于2001年12月21日公布，于2002年4月1日起施行。
[10] 《医疗事故处理办法》第五条规定：医疗事故分责任事故和技术事故。第20条规定：对造成医疗责任事故的直接责任人员，医疗单位应当根据其事故等级、情节轻重、本人态度和一贯表现，分别给予行政处分。第24条规定：医务人员由于极端不负责任，致使病员死亡、情节恶劣已构成犯罪的，对直接责任人员由司法机关依法追究刑事责任。
[11] 只有严重的医疗责任事故才构成医疗事故罪，医疗技术事故不构成医疗事故罪。
[12] 本文第七部分“鉴定底线崩溃实例九则”之六中，医疗机构篡改伪造病历，患方申请卫生行政机关履行法规所规定的职责予以查处，卫生行政机关以民事案件在法院审理中为由拒绝履行行政职责，是行政片面保护的例证。
[13] 《医疗事故处理条例》第50条、第51条规定的各项赔偿标准不包括死亡赔偿金。
[14] 最高人民法院所规划的医疗纠纷案件专项司法解释多年来不能出台，与此不无关系。
[15] 《最高人民法院关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》法[2003]20号。
[16] 同[2]注。
[17] 2005年5月31日至6月1日,由《人民法院报》和四川省高级人民法院共同主办、成都市武侯区人民法院承办的“审理医疗纠纷案件法律适用问题”研讨会在成都召开。会上某知名法学专家的发言后来被广泛转发。该法学专家的观点与业已形成的正确的司法理念格格不入。其中，该专家对最高法院的司法解释毫不接受，认为适用司法解释的赔偿标准就是错判。更对《关于民事诉讼证据的若干规定》所确定的基本司法理念不屑一提。认为行政法规《医疗事故处理条例》是优于《民法通则》的特别法。这样连基本的法律法规位阶都分不清楚的错误观点，在司法界流传，严重损害了已经趋于成熟的正确的司法理念。
[18] 同[8]注。
[19] 据新华社贵阳2003年8月21日电 99例被认为不属于医疗事故的医疗鉴定，竟然有50例在贵州省医学会重新鉴定中得以“翻案”。
[20] 按照《医疗事故处理条例》这一行政法规及配套规章的规定，医疗事故的鉴定权专属于医学会所组织的专家组，鉴定实行合议制，鉴定书没有鉴定组成员的签名。前文已表述。
[21] 《司法部司法鉴定赴美考察团考察报告》：“在美国所有实验室的科学家如果接受委托，承担了司法鉴定工作，就要以专家证人的身份出庭做证，向法官、陪审团就你所检测的问题做出明确的解释”；《司法部赴英国司法鉴定考察团考察报告》：英国当事双方都可以委托鉴定人对案件中与待证事实有关的事项进行鉴定，而且双方鉴定人作为“专家证人”出庭作证；《司法部司法鉴定科学技术研究所赴日本司法鉴定技术考察团考察报告》：在日本鉴定人有出庭的义务，在法庭上鉴定人对与鉴定有关的问题接受诉讼双方当事人的询问。鉴定人出庭的费用由法庭支付；《司法鉴定考察团赴澳大利亚考察报告》：澳大利亚在对司法鉴定结论的审查和采信过程中，一般都需要鉴定人以专业人员身份出庭作证，向法官、陪审团就其鉴定过程及鉴定结论进行明确的解释，并接受对方辩护人或者聘请的鉴定人的当面质证。
[22] 2006年3月14日人民网、《中国青年报》等媒体报道，《医疗事故处理条例》实行4年以来，上交到中华医学会处理的案件中，有相当一部分鉴定结果都跟地方完全相反。人大代表纷纷反映《医疗事故鉴定专家“本地化”实施4年怨声不绝》。
[23] 参见《人身损害救济之司法变化概论》一文，作者宋中清。
[24] 见《医疗事故处理条例》第4条。
[25] 2006年3月，媒体报道《医疗事故鉴定专家“本地化”实施4年怨声不绝》：“鉴定结果由专家组合议后集体决定。傅延华认为，集体负责的结果是：如果出了错，谁也不用承担责任”。
[26] 医方的诉讼代理人在法庭上论起医疗事故鉴定几乎都会这样居高临下地指导法官。
[27] 见《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第10条、第11条、第13条。
[28] 2005年江苏省扬州市中级人民法院开庭审理的“首例社会司法鉴定对抗案”，法院委托某知名大学鉴定中心的鉴定结论，经鉴定人出庭质询就产生了动摇，最终法院判决没有采纳。
[29] 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”
[30] 这种鉴定结论直接划分过错参与度。并且经常出现与法律规定的举证责任分配制度相反的推断。如：经常以患方质疑的医疗过错没有充分证据证明为由，推断没有该医疗过错，就与司法解释中的举证责任分配制度相反。
作者系医疗纠纷律师网站长 |
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