由于现代法律均为抽象的规定，并从各种不同的角度调整社会关系，因此时常发生同一事实符合数个法律规范的要件，致使这些规范都可以适用该事实的现象，在学说上称之为规范竞合。由于规范竞合的存在，当事人的同一行为可能依不同的规范应承担数个不同的法律责任，这种法律现象就是责任竞合。

      近现代民法中的民事责任主要建立在各自独立的侵权责任和契约责任两个体系之上。侵权责任和契约责任的差异主要体现在以下几个方面:（1）过失程度上的不同。侵权责任上的过失通常有一定的标准，在契约责任中过失的标准则可由当事人约定。当事人事先未约定时，契约责任上的过失通常依契约性质与内容的不同或轻或重，在整个契约责任中过失责任没有划一性；（2）举证责任上的不同。依侵权行为法的一般举证原则，行为责任人的过失应由被害人证明。但在契约责任中，债权人仅需证明存在债务没有履行的事实，不需证明债务人存在过失。反之，债务人则只有在能够证明损害结果是由不可归责于自己的事由造成时，方可免责；（3）赔偿范围上的不同。契约责任中的损害赔偿通常只针对财产损害。而在侵权责任中除得请求财产损害之外，在侵犯人格的情形下，加害人对被害人非财产上之损害亦承担赔偿责任；（4）过失相抵上的不同。因侵权行为而发生的损害赔偿之债，即使被害人存有重大过失，加害人也不得全部免除赔偿责任，被害人的轻微过失一般并不影响加害人的赔偿责任；而在契约的赔偿责任中，债权人有重大过失时可以否定债务人的赔偿责任，有轻微过失时也可以减轻债务人的责任；（5）债务连带性上的不同。当多数加害人共同实施侵权行为时，他们作为共同侵权人承担连带责任；而契约责任的几个违约人之间除有明示表示外，通常是分别承担赔偿责任；（6）抵消上的不同。因侵权行为所负担之债，债务人不得主张抵消；而在债务不履行的情形下，债务人得以他对债权人的同种类债权主张抵消；（7）时效上的不同。侵权责任与契约责任的诉讼时效在各国法律上均有不同的规定。如在日本民法中，契约损害赔偿请求时效为10年；而侵权行为的损害赔偿请求时效为被害人或其法定代理人知道侵权行为发生时起3年或从侵权行为发生时起20年。我国《民法通则》规定，侵权行为所生请求时效一般为2年，但因为身体受伤而产生的损害赔偿请求权时效仅为1年；契约的损害赔偿请求权一般时效为2年；（8）免责条款效力上的不同。法律一般不允许当事人以协议排除或限制他们将来可能承担的责任，但对有些免责条款也承认其效力。相对而言，免除契约损害赔偿责任的条款更容易被法律所承认；（9）受害人亲属是否享有损害赔偿请求权的不同。依契约的相对性原则，只有契约双方当事人可以享有契约所产生的权利义务，所以契约的损害赔偿请求权只能由当事人享有，其亲属不能成为请求权人。在侵权行为法上，受害人的亲属则有权行使损害赔偿请求权。

      当医患之间存在医疗契约时，医疗损害行为既因为没有适当地履行债务而构成债务不履行，也因为侵害了患者的生命权、身体权和健康权而构成了侵权行为，这时就形成了违约责任和侵权责任的竞合。民法以权利为中心，权利表现于外部的作用，主要为请求权。从患方主张医方赔偿损害的角度看，请求权的选择就是对竞合的医方责任的选择。不同的请求权将产生完全不同的法律后果，并严重影响到对医方的制裁，当法律同时赋予患方两种请求权时，就是给予患方一定的选择权，患方可以本着以最低的费用保障自己最大权益的原则来选择行使权利。

      在考察我国医疗纠纷民事责任的性质之前，可以先分析英美法系国家与大陆法系国家对医疗纠纷责任的认定。

      在美国，几乎所有的医疗损害纠纷案件都被认为是过失侵权，并且以过失侵权作为诉因。美国学者Gordon L. Ohlsson教授认为：“尽管合同法的气味伴随着当事人的诉讼请求，但是过失侵权已经居于现代医疗损害诉讼的核心地位”。与其他侵权诉讼一样，医疗损害的案件要求证明下列要素的存在：1、存在侵权人对受害一方的义务；2、侵权行为人违反了此种义务；3、对原告的伤害非常可能是由于侵权人违反了此种义务而引起的；4、义务的违反使原告遭受了损害。在医疗损害的实践中，当事人大多依据“过失侵权责任”提起诉讼，其主要原因有：1、过失侵权责任可以要求惩罚性损害赔偿和精神损害补偿等，违约责任则不能；2、侵权的诉讼时效期间的起算点比违约的起算点晚。

      在德国，追究医生等专家民事损害赔偿责任的一般的法律构成，也是民法上的契约责任与侵权责任，不存在特别法。在契约责任上，成为债务人的专家由于违反契约上所规定的义务，被追究债务不履行责任；在侵权责任上，以成为加害人的专家违反社会生活上的义务为起点，追究其过失责任。医疗损害的受害人考虑到自己诉讼的实际情况，在发生以人身损害为中心的医生与有契约关系的患者之间的损害赔偿责任问题时，大多依据侵权责任处理。

      通过上述对美国、德国关于解决医疗损害民事责任性质问题的方法的比较，我们可以发现，美国、德国这些法律发达的国家基本上都倾向于将医疗事故民事责任的性质认定为侵权责任，这样对于保护患者的权益显然更加有力。

      在我国，《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）第2条规定“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故”。强调了“过失”在构成医疗事故中的重要性，而过错责任原则是我国侵权行为法中最基本的归责原则。此外，《条例》第50条关于医疗事故赔偿项目的规定中，明确承认了“精神损害抚慰金”，即精神损害赔偿。我国的立法与司法实践历来都不承认违约责任中可以包含精神损害赔偿，但却承认侵权责任中的精神损害赔偿。因此我认为，在我国医疗损害赔偿民事责任的性质为侵权责任。

      一般侵权行为具有以下特点：1、侵权行为属于对自己行为的责任；2、侵权行为是行为人基于其过错而实施的行为；3、侵权行为不仅要以过错为责任的构成要件，而且应以过错为责任的最终构成要件。

      过错，是指当事人通过其实施的侵权行为所表现出来的在法律和道德上应受非难的故意和过失状态。在司法实践中，民事责任不同于刑事责任，借助医疗手段的故意加害行为一般被纳入刑事领域评价，已经超出本文讨论的范围。在民事责任的视野中，通常不以行为人主观恶性之大小来确定法律责任。故意也不过是“过剧的过失形式”，只需证明行为人有过失就足够确定民事法律责任了。因此在侵权行为法上区分故意和过失对于归责并无多大意义，而且过失的过错是民事过错的主要形式,故本文仅讨论过失对归责的影响。

      确定过错的关键，在于应以何种标准来判断过错。民法学上有客观标准和主观标准两种方法。

客观标准，是以某种客观的行为为标准来衡量行为人的行为，从而认定其有无过错。客观标准在法律上的采纳，是侵权法职能从制裁、威慑向补救转换的表现，它消除了对行为人的外在行为违法性判断方面的困难，大大减轻了法官在检验过失上的负担，也为过失推定提供了极大的方便，适应了在现代工业化社会中产生的注重对无辜的被害人提供补救的需要。但是，客观过失说不承认人的意志对其行为选择的决定作用，把过失视为一种可以由法官随意解释的“社会概念”，甚至认为无行为能力人也有过失的存在，这就不适当地扩大了责任范围。

      主观标准，是通过判断行为人的主观心态来确定其有无过错。以主观标准为归责要件并取代结果责任，是法律明文的表现和社会进步的标志。但是，主观过失说把意志视为可以脱离客观外部环境和行为的孤立的东西，片面强调意志的绝对作用，主张在不考虑行为人的外部行为的情况下，以对行为人的心理状态的检验作为认定过失的标准，需对每个行为人的预见能力作准确的判断，没有真正解决行为准则问题，从而常常给加害人提供了更多的免责机会，不利于保护被害人的利益。

      因而，无论主观说还是客观说都是有失偏颇。 对过失的界定，一方面要有利于保护被害人的利益，在静态安全的层面上为良好社会秩序的实现提供法律依据，另一方面要有利于限制加害人责任范围的无限扩大，从而限定人们进行社会活动的合理消极界限。

      综上所述，主观状态和客观行为是不可能分开的。过失作为一种基本过错方式，应是一个主观和客观要素相结合的概念，即是指行为人通过违背法律和道德的外在行为表现出来的主观状态或主观意志状态，其本身体现了一种否定的社会评价和法律价值判断。

      在司法实践中一般注重运用客观标准，就是要以一个合理的预见标准来衡量行为人的行为。预见标准一般分为普通预见水平和专业预见水平，前者是一般人通常对事物应具备的预见能力；后者是不同专业的人对其专业范围内的事物通常具有的中等预见水平。实务中，应首先根据一般医务人员的个人技术水平和活动能力，决定在当时情形下具体的医务人员能否达到这种认识或作出这种努力。

可见，过失所考察的并非在于行为人的主观心理态度是否具备应受非难性，而在于其行为具有应受非难性。过失的行为人之所以在法律上应负责任，不在于行为人主观上没有预见或没有认识，而在于行为人的行为背离了法律和道德对其提出的应对他人尽到适当注意的要求，在于行为人没有尽到对他人注意的义务，以致于其行为造成对他人的损害。

      美国《侵权行为法重述》规定，“行为不符合法律为保护他人免受不合理的危险而订立的标准”，即为过失。换句话说，过失是未能按照指导人们正常行为的一个合理人所应做的去做，或做了一个合理人所不应做的事情。像这样以某种行为标准来判断行为人有无违反注意义务的认定标准，既是认定过失的客观标准。客观标准的采用，使侵权行为归责要件中的行为违法性与过失要件合为一体，更有利于得出清晰的判断结果。法官只需要用某种行为标准来衡量医方的外部行为，而不必对其内在意志过程进行检验，便可以判断医方有无过失。在司法实践中，法官们并不注重违法与过失的区分，因为往往存在这样的情形，如果证明了行为的违法，行为人的过失便可不证自明。

      总之，过失并不是事实本身，而是判定是否要医方赔偿损害的高度政策性判断。最轻微的责任也能够给侵权行为人一些有用的警告，使其意识到自己活动的危险性，并努力采取各种措施防止损害发生。医学界公认的医疗事故发生率高达30％，虽然法律的介入也不能防止医方不出任何过失，但是法律应当能够阻止过失的继续扩大。

      医疗过失的判断标准可以从抽象与具体两方面来考察。

      抽象标准是指适用于判断所有医疗行为是否有过失的一般标准。日本司法判决认为，从事人的生命及健康管理业务的人与其业务的性质相对照，要求负有为防止危险而在实际经验上必要的最善意的注意义务。作为医生，对于患者的症状应予充分注意，在考虑效果及副作用的前提下，并依当时的医学知识确定治疗方法及程度，在万全的注意下实施治疗。这里的“最善意的注意义务” 和“万全的注意” 是日本民法理论对医方注意义务的概括。在梁慧星先生牵头起草的《中国民法典·侵权行为编》中，出现了专家的高度注意义务和忠实义务的概念。基于委托人的信赖，专家在执业活动中须尽高度注意义务和忠实义务，维护委托人的合法权益，违反高度注意义务和忠实义务的，应认定为有过失。专家的高度注意义务是指专家因具有高度的专业知识或专门技能所产生的义务，一般以同专业领域的专家在执业活动中所通常应履行的注意义务为判断标准。专家的忠实义务是指专家应为委托人的最大利益而实施行为，不得同时追求第三人或自己的利益。医生具有高度的专业知识或专门技能，提供专业的服务，当然是专家。可以说，医疗专家的高度注意义务和忠实义务要求医方最大限度地熟练运用技术及具有准确的判断力，其内涵跟日本民法所言的“最善的注意义务” 或“万全的注意”是一致的。

      具体标准则指对某一具体医疗行为考察是否存在过失的标准。不同类型的医疗行为是否存在过失的判断标准略有不同，在确定其标准时应当考虑以下因素：

      （一）医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规所确定的注意义务。

      医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规所确定的注意义务，是确定医务人员的正当的技术水平及注意义务是最简洁的标尺，是对医务人员最简单、最基本的要求。

      医学是以人的健康和生命为研究对象的自然科学。对医疗实践活动进行归纳后，其中已经定型的基本经验加以总结就形成了行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。可以说，每一条规范、常规的背后都有血的教训。通常情况下，对这些规范所确定的保护他人的注意义务的遵守可以避免医疗事故的发生。违反这些注意义务，就可以认定为过错。

      应当注意的是，目前我国民事侵权行为法对过失的判断主要适用客观标准，这就要求：一方面，在制定法律、行政法规、规章或者诊疗护理常规、规范时，应当作出比较严格的规范。应当根据现有的医学科学水平、相应的医护条件、医务人员应当具备的素质等等因素来合理确定，是一个合理的、谨慎的医务人员尽较高的注意和谨慎就能够达到。另一方面，随着医学科学水平、相应的医护条件、医务人员应当具备的素质的提高，这些注意义务也应当不断提高，使之与一个合理的、谨慎的医务人员的医疗水平相适应。

      （二）专科医务人员的技术水平

      医务人员提供服务的基础在于其所掌握的医学知识。随着社会分工的细化，医务人员的学习、培训和执业也日益专业化。专科医务人员所掌握的医学知识水平在其专科范围内通常高于一般医务人员。所以，专科医务人员对其专业领域内的注意义务标准要高于一般医务人员的注意义务。在过失的判断标准上，医务人员的医疗水平应当采取专科医师的注意程度，即以社会当时专科医务人员所应具备的一般医学知识为判断过失有无的标准。

      （三）医疗时的医学水平

      确定医务人员的正当的技术水平及注意义务应当以医疗时的医学水平为判断标准。法律承认临床实践中的许多不确定性和不可预见性，评价治疗或技术是否符合标准应基于临床决策已有的知识和当时的临床实践水平，决不能以事后新发展的技术知识或审判时的技术水平作为判断标准。也就是说，医务人员应当为患者提供医疗活动时的医学水平认为妥当的医疗行为，医务人员应当负有随时汲取医学知识及技术的义务。例如：随着超声乳化技术的成熟，现在的医务人员的注意义务应当高于此技术刚刚出现时其的注意义务，其根本原因就是医学水平的提高。

      （四）地区差异

      由于不同地区的经济、文化发展状况有差距，因此医师执业的环境、医疗经验等，都有地区性的差异。在偏远的农村，医务工作者由于主、客观条件的限制，对现代医疗知识及医疗技术知之甚少。因此，判断医生是否尽到注意义务，应当以同地区或者类似地区的医疗专业水平为依据。比如，大城市中心医院的医务工作者的注意义务应当高于偏远农村一名赤脚医生的注意义务。但是，根据地区差异判断过失，绝不能低于医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规所确定的注意义务标准。

      （五）医疗紧急性。

      所谓医疗紧急性，是指由于医疗的判断时间紧促，对患者的病情及病状无法作详细的检查、观察、诊断，自难要求医生与平常时期的注意能力等同。因此，紧急性便成为最重要的缓和注意义务的条件。

      （六）容许性危险。

      容许性危险是指完成某种有益于社会的行为中含有某种侵害法律权益的危险，若该危险与其有益目的相比被认为是正当的，该危险就属于容许性危险。容许性危险行为本身属于具有正当目的的行为，它本身不欠缺合法性，如果行为在履行了应尽的注意义务的情形下发生了可预见的危险，也不能将其归为违法。医学的进步是经过千千万万次的反复实验和多次的失败才得到的，所以为谋求社会进步，应允许威胁法律权益的医疗活动存在。

      归责原则是确定行为人民事责任的根据和标准，是责任的核心问题。一定的归责原则决定着责任构成要件、举证责任的负担、免责条件的效力和减轻责任的根据等因素。归责原则是侵权行为法发生作用的引发机制，它一方面将法律的程序性问题引入侵权行为法，从而限定了侵权行为法的适用方式，另一方面在更为基础的角度上决定了侵权行为法的适用范围及其社会功能。只有确立了合理的归责原则，才能使侵权行为法成为实现公平、效率的理性工具。

      在医疗纠纷中，如果按过失责任原则归责，即“无过错即无责任”，患方需要举证证明医方行为有过失才可能获得赔偿，这在实务操作中是很难做到的。所以，按一般过失责任原则要受害人承担举证责任对受害人是极不公平的，法律不应将对受害人不公平的救济方法强加给受害人。在英美法中,司法界考虑到患者接受治疗时往往处于无意识状态，医师比患者更接近证据并且医生可能“医医相护”，故而将“事实本身证明”原则运用于医疗损害赔偿诉讼以减轻原告的举证负担。“事实本身证明”原则是指若损害事实的发生是由于被告所致，事情经过只有被告能够得知，原告仅能证明事实的发生，而不能证明发生的原因，则认为事实本身已推定被告有过失的可能。可见，事实本身证明是原告负过失举证责任的例外，该原则的运用，目的在于推定被告有过失。我国学者认为，若原告能证明其所受的损害是由被告所致，而被告不能证明自己没有过失，法律上就应推定被告有过失并应负民事责任，此既过失推定原则。显而易见，这种制度设计等同于“事实本身证明”制度设计的效果，恰恰能够在中国侵权行为法中配合过失责任原则发挥作用。

      最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项明确指出，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为不存在医疗过失承担举证责任，也就是说，作为原告方的患者，将不再承担医方存在医疗过失的举证责任。实施了新的举证责任分配规则后，意味着医疗机构将分担部分医疗风险，特别是损害原因无法查明的那部分医疗风险将由医疗机构承担。从法律经济分析方法的角度看，判断一个法律规则的效率，其正确的态度是向将来看，即这种规则是否可以产生让当事人在将来有效率作为的激励。举证责任倒置可以刺激医方加强防护措施，增加预防成本的投入来降低风险承担。当医方支出的预防成本可以防止较大的社会成本的发生时，那么就可以说适用过失推定原则造成的成本支出远远小于不适用该原则时所造成的社会成本，因此也就可以说过失推定是有助于预防事医疗故发生的，是有效率的。总之，过失推定责任原则的确立，可以使我国医疗损害侵权责任的归责系统化，有效地保护受害人的利益，同时也维护了以过失责任为主要归责原则的侵权责任制度内在体系的和谐。

      过失推定可以分为一般过失推定和特殊过失推定。一般过失推定的特征在于被告只要能证明其没有过失，就可以推翻过失推定，且被告所用抗辩事由在法律上没有限定；特殊过失推定的特征在于被告不能简单的通过证明自己没有过失而免责，他必须证明法定的抗辩事由的存在才能被免责。法定的抗辩事由实际上是表明被告没有过失的理由，而证明抗辩事由以外的情况的存在，虽可以表明行为人已尽到最大努力防止损害的发生，或已经采取措施避免损害的发生，都不能视为没有过失。在特殊过失推定中，免责条件是严格的，一般来说，只有在由不可抗力、第三人过失、受害人的过失引起损害的情况下才能免责。我国有关侵权特别法也特别强调“完全由于”或“完全属于”不可抗力、第三人的过失、受害人的过失引起的损害才能免责。《医疗事故处理条例》明文规定紧急情况、患者自身原因、科技水平限制、无过错输血感染、不可抗力等6种情形，是主张“不属于医疗事故”的免责事由。

      公平原则作为民法的基本原则（《民法通则》第4条），是从社会正义的角度出发，以人们公认的价值观、是非观、经济利益上的公正合理作为标准的一般性原则。在绝大多数情况下，过失推定责任案件中的双方当事人总是强弱悬殊、经济地位有所差异。公平原则正是在保护弱者利益但又不过分苛严于加害人一方的平衡点上，体现出社会的公平正义和经济利益上的公道合理。虽然“公平责任”不能构成我国侵权行为法的归责原则，但无论是在过失推定责任适用时还是在损害后果的具体分担中，都可充分体现公平原则的社会功能。

      （一）医疗事故赔偿。

      在确定医疗机构及其工作人员的过错时，首先应当考察医疗机构及其工作人员是否存在违反法律、行政法规、部门规章或者诊疗护理常规、规范规定的注意义务。如果违反，则根据《条例》第2条“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故”，应当认定为医疗事故，并根据《医疗事故处理条例》第五章的规定进行赔偿。

      （二）医疗侵权赔偿

      如果医疗机构及其工作人员没有违反法律、行政法规、部门规章或者诊疗护理常规、规范规定的注意义务，则根据现有的医疗护理水平的发展状况、医疗机构及其医务人员所处的区域等因素，参照相应的较新的权威性教科书或专著来确定是否存在更高的注意义务以及有无违反这些注意义务的情况。如果违反则认定存在过错，构成医疗侵权。医疗侵权行为从性质上而言属于民事侵权行为的一种，按照民事侵权行为的概念：“不法侵害他人非合同权利或者受法律保护的利益，因而行为人须就所生损害负担责任的行为”。医疗侵权行为，是指医务人员在治疗、护理过程中侵害了患者的非合同权利或者受法律所保护的利益的不法行为，不仅包括医疗事故，还包括因诊疗、护理过失使患者病情加重，受到死亡、残废、功能障碍以外的一般损伤及痛苦的医疗差错，以及既不属于医疗事故和医疗差错的一般侵权行为。因此，医疗侵权的内涵和外延均大于医疗事故，两者是包容与被包容的关系。

《条例》第49条规定“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”。但是，我国民法专家梁慧星教授认为，医院对受害者要不要赔偿，不是取决于是否构成“医疗事故”，而是看医院是否“因诊疗护理过失造成患者人身伤害”。“医疗事故”使医疗行政上的用语，是对医院或者医师追究行政责任的根据。但不能将“医疗事故”作为判断医院或者医师是否承担民事责任的根据。最高人民法院付院长李国光在《突破民事审判新难点》讲话中对此作过专门阐述：“是否构成医疗事故，不是认定医疗过失损害赔偿责任的必要条件”，“医疗事故鉴定结论只是人民法院审查认定案件事实的证据，是否作为确定医疗单位承担赔偿责任的依据，应当经过法庭质证”。

      医疗事故是一种非常严重的损害后果，如果只有达到医疗事故的程度才予以赔偿的话，对于患者来说是非常不公平的，同时也是不符合我国法律的有关规定和保护公民权利的立法精神。我国《民法通则》第106条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应该承担民事责任。” 一起医疗纠纷未被鉴定为医疗事故，不等于不属于医疗侵权，医疗侵权的构成应该完全按照民事侵权的要件来比照，只要是具备侵权的要件，即使不是医疗事故，医疗单位同样须承担赔偿责任。因此，只要医院由于诊疗护理过失造成患者人身、财产遭受伤害的话，不论是否达到医疗事故的程度，依据《民法通则》的规定，患者都应该有权对医院的侵权行为造成的损害后果诉请赔偿。

      根据《民法通则》第132条的规定“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”。在医疗纠纷中如果医患双方均无过错，所造成的各种损害后果由患者全部承担的话，我认为显失公平。根据公平责任原则损害后果应当有医患双方共同承担，即医方应当给予患者适当的经济补偿。